行业聚焦丨中广联制片委与韬安联合发布影视行业预警与应对建议
一、影视创作中哪些合同可能会受到疫情的影响
首先，受疫情影响相对直接的合同，是以现场人员集体、聚集工作为主要履约形式或者履约将导致人员聚集性后果，客观上受到疫情防控措施影响较大的合同。例如人员聘用合同（演员、导演、摄影、剧组工作人员等）、委托承制合同、拍摄场地/设备租赁合同等。剧组“停摆”将避免进行人员聚集性作业及产生人员聚集的后果，但相关合同可能面临延期甚至解除的风险。此外，涉及期限约定（如拍摄期限、改编摄制授权期限、发行期限等）的合同，也可能在不同程度上（如投资风险、权属期限届满、发行违约责任等）受到疫情的影响。
结合影视创作相关合同的履约形式和工作类型，围绕影视创作几个主要环节，就可能受到疫情影响的相关合同及履约风险，分类梳理如下：
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二、可能产生的法律后果
（一）“新冠”疫情是否可以构成不可抗力
因传染病疫情引起的合同履行障碍，可能会导致合同一方或双方出现迟延履行甚至履行不能的情形。对于此种情形下合同当事人的责任承担问题，在我国司法实践中已有先例可循。2003年“非典疫情”期间，最高人民法院下发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，下称“〔2003〕72号《通知》”）指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”对比本次“新冠”疫情与“非典”疫情，二者给合同履行所造成的障碍和影响较为相似。因此，虽然上述规定目前已经失效，但因其发布于“非典”疫情期间，对于此次“新冠”疫情期间合同纠纷的处理，仍具有一定的参考意义。
随着“新冠”疫情对合同履行等社会经济、法律方面的影响不断扩大，对于“新冠”疫情是否构成不可抗力这一问题，全国人大法工委发言人于2020年2月10日表示“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”同日，浙江省高级人民法院发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》，对“新冠肺炎疫情”是否构成不可抗力问题表明观点[1]，延续了最高人民法院法〔2003〕72号《通知》对于“非典”疫情构成不可抗力的认定方式。即，判断“新冠”疫情因素是否构成不可抗力，应首先判断合同不能履行的原因，即合同不能履行是否由政府及有关部门为防治疫情而采取的行政措施所直接导致，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行相关合同。
有鉴于此，因各地政府、部门出台的相应具体措施，如在疫情期间叫停电影放映、影视摄制活动而导致无法履行的合同，较为容易主张不可抗力。结合影视创作工作特点、目前国家相关行政主管部门关于疫情防控的相关规定以及我国司法实践，也可以从相关合同是否涉及“人员现场聚集性”的履约方式，或者是否会在履约会产生“人员现场聚集性”的结果来做考量。举例而言，以“人员现场聚集性工作”为主要履约方式的主创人员聘用合同、委托承制合同，以及因履约会产生以“人员现场聚集”结果的电影院线发行合同等，通常较为符合主张不可抗力的条件。
需要特别提示会员单位的是，虽然疫情以及与之相关的防控措施可能构成不可抗力，但每个合同的变更履行，如延期履行或解除是否能适用不可抗力，要结合每个合同的性质、履行状态、影响等综合判断，不应一概适用不可抗力，应当在对合同进行整体梳理的基础上，具体问题具体分析。
（二）“新冠”疫情构成不可抗力的法律后果
1.因不可抗力致使合同目的无法实现的合同法定解除
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）款，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故在疫情因素能够被认定为不可抗力并因此导致合同目的不能实现的时候，合同当事人可依据法定解除权解除合同。
但从节约交易成本的角度考虑，解除合同并非发生不可抗力事件后的唯一解决方式。且在司法实践中，法院在处理因不可抗力产生的合同解除纠纷时也相对慎重。如果变更合同部分条款或迟延履行仍能实现合同目的的，则建议合同当事人可以通过签订补充协议、变更合同的方式继续履行。
2.根据合同中涉及疫情的相关约定行使约定解除权（如有）或依约处理
承前所述，疫情因素被认定为“不可抗力”需要具备一定的前提条件，而非在任何合同纠纷当中均能够被无条件认定为“不可抗力”。除法定不可抗力的救济路径之外，如合同当中存在涵盖或能够被解释为包含疫情（流行病、传染病等）的相关约定，可依据该等合同约定，综合分析是否能够行使约定解除权（如有）、是否能够根据该等约定延长合同履行期限或者扣减相关合同价款。
3.因不可抗力而导致合同责任的豁免
不可抗力也是法定的免责事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。在疫情因素属于不可抗力的情况下，不能履行合同的一方当事人可部分或全部免除违约责任。需要注意的是，在合同尚未依法解除前，合同当事人仍负有合同履行的基本义务，如签约演员仍负有拍摄义务，片方仍负有付酬义务，只是因不可抗力导致不能如期拍摄，双方均应保有最大的履约诚意和善意积极磋商变更合同的履行期限。
但是，如果合同的迟延履行早于不可抗力情形的发生，即在疫情发生并实质性地影响合同履行之前，就已经出现了合同迟延履行（违约）的情况，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，上述早于不可抗力而发生的合同迟延履行的责任不因不可抗力而免除。例如，在疫情发生之前，某个联合摄制投资协议中完成阶段性工作的期限已经届满，但应完成该阶段性工作的一方并未如期完成，那该方就不能以不可抗力要求免除疫情发生之前的逾期履约责任。
（三）基于公平原则，以“情势变更”调整合同双方利益关系的情形
所谓“情势”，指国家政治、经济、社会秩序、法律及商业上的种种客观状况和事实，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价，国内和国际市场运行状况等。所谓“变更”，指这种情势在客观上发生了异常变动，而此种异常变动并非合同当事人的原因所造成的。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》对 “情势变更”进行了规定，即当“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
由于疫情在客观上对影视行业的短期大环境及单个具体的交易安排都可能造成巨大影响，并且当事人在订立合同时一般对疫情状况无法预见，如果疫情对合同影响并未达到不可抗力要求的“不能履行”程度，但是继续维持原合同将导致当事人利益均衡关系受到破坏、违背公平诚信原则的，当事人也可以通过主张情势变更要求人民法院变更或解除合同。
需要注意的是，尽管当事方可能基于情势变更事由请求司法机关对当事人的合同进行调整，但仍需要严格遵守公平原则。最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也明确了该原则，须“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”。因此，我们认为司法机关对是否使用情势变更进行认定之时，也会以公平原则及利益平衡原则作为出发点和落脚点。
三、风控建议
（一） 关于影视项目合同履约风险的风控建议
建议广大制片单位针对可能受到疫情影响的项目、协议，可以从四个步骤入手处理：
1.合同梳理：对于仍在履行期的合同，建议制片单位及时进行合同梳理，针对可能受到疫情影响的合同进行提取分类。结合合同标的、项目重要程度、受疫情影响程度进行梳理、分类，并评估相关合同是否能够继续履行；
2.分类评估：根据分类结果，确定相关合同的初步处理方向。针对公司无法继续履行的合同，应进一步评估是否具有约定或法定的解除权，是否能够减轻或免除违约责任，以确定解约方案，及时止损；针对公司可以继续履行，可结合合同相关约定以及受疫情影响情况，确定是否需要中止履行或延期履行；
3.与律师沟通制定具体方案：针对标的较高的合同，或者公司法务及业务同事无法确定处理方式的合同，或者公司初步评估存在纠纷可能性的合同，建议与熟悉影视行业实务的专业律师尽快进行沟通，制定具体的解决方案。
4.补充协议或争议准备：根据初步确定的处理方向，依法依约实施处理方案。
（1）就项目因疫情暂停的情况，应及时发出书面通知，提示履行情势及本方立场，维护正当权利。
（2）就有条件签署补充协议（如合同中止/终止履行、责任豁免、变更确认等法律文件）的项目，应当及时与合同相对方进行协商，达成一致意向并签订补充协议，鉴于疫情可能造成合同相对方整体档期安排的变化以及此后多个档期的共同变化，建议在补充协议中尽可能落实疫情结束的客观标准、档期调整原则等具体事宜。
（3）就洽谈中不顺利，未来可能发生纠纷的合同及项目，应具有证据意识，在洽谈过程中通过微信、邮件、电话录音及其他符合合同约定的通知送达形式进行必要的证据固定，为未来可能的争议解决做好准备。
（二） 主张不可抗力，应向合同相对方发送书面通知
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。据此，主张不可抗力的合同一方当事人负有向合同相对方及时发出通知并在合理期限内提供证明的义务。结合司法实践，对于不可抗力通知的发出，应当关注如下内容：
1.书面通知应该包含的内容。书面通知应当包含疫情因素对于履约情况的影响或者不能履约的情况，同时应在书面通知中向合同相对方明确告知构成法律意义上的不可抗力疫情因素并说明要求免除的责任。结合影视项目相关合同的履约特征，影视项目合同当事人可以在书面通知中列明：疫情因素（包括但不限于疫情本身、政府对于疫情防控作出的行政措施、城市封闭、交通管制等因素）对创作周期、制作周期、开机/关机/发行等重要时间节点、演员档期、剧组制作成本决算、款项支付等具体合同义务履行方面的影响；相关合同义务无法按约履行（需要延期履行或者无法继续履行）的客观情况；以及此种情况下免除或部分免除违约责任的要求。
2.书面通知的发送形式。通知应尽量采用书面文件、电子邮件、短信、微信等足以留痕的多种形式发送（有约定通知方式的需同步保障约定通知方式的落实），以保证书面通知得以顺利送达至合同相对方。如采用书面文件寄送形式进行通知的，应同时注意跟进快递的送达情况、及时妥善保存快递的妥投记录（结合司法实践，建议采用EMS快递寄送）。采用电子邮件、短信、微信等形式进行通知的，则应当注意向合同文本中载明的指定联系人、联系电话、联络微信、电子邮箱进行发送，如此可配合合同当中的送达条款，实现有效送达。
3.书面通知发送之后及时跟进沟通。书面通知发出之后，应与合同相对方进行及时沟通，除注意保留通知发出以及合同相对方收到通知的相应证据之外，更应当就合同后续履行事宜尽早与相对方进行协商，以便及时止损并尽早完成补充协议的签署等相关事宜，尽量规避履约纠纷的发生。
4.合理期限内提供不可抗力证明。除书面通知外，根据法律规定，主张不可抗力的一方当事人还应在合理期限内提供证明，证明形式无一定之规，但需达到证明效果。具体到本次“新冠”疫情情况，对于因政府命令或疫情下的境内外管控措施导致的合同不能履行，可考虑将具体管控措施通知或公告作为证据；因地区性或其他国家的管控措施导致无法获得履行合同义务所必需的设备、工具、场地等，或者履行合同义务所涉合同标的受交通管制而无法及时交付的，可考虑提供政府实施的具体交通、物流或贸易管控措施的公告；合同一方当事人或主要履约人员为自然人，因被确诊新冠肺炎而住院治疗的，病愈后可考虑提供住院证明、诊断证明、出院证明作为证据；被隔离留观的，可考虑提供相关诊断证明、当地防疫行政管理机构或具体执行防疫隔离相关工作的居委会、小区物业等出具的相关隔离留观证明。而“合理期间”的判断，如相关合同当中对于不可抗力证据提供的具体期限有做事先约定，则应按合同约定履行。如合同当中没有事先约定该等证据提供期间，则应尽可能在书面通知发出的同时或发出之后及时提供，避免不必要的拖延。
（三） 关于制片单位（或剧组）复工的必要前提和准备
1.复工应满足国家和地方涉及企业复工的相关规定，做好必要防护措施（如，向工作人员提供口罩、防护服、消毒用品、体温检测设备等相关防护用品），并且建立有效的关于疫情防控的剧组管理规定。
2020年2月11日，国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制举行新闻发布会。国家发展改革委党组成员、秘书长丛亮表示，目前除了湖北以外的地区正在逐步复工复产，企业要配备消毒液、体温枪等物资，为职工配发口罩等防护用品，切实保障职工的合法权益。此前不久，工信部在《工业和信息化部关于应对新型冠状病毒肺炎疫情帮助中小企业复工复产共渡难关有关工作的通知》中指出“在疫情防控达标后有序复工复产”。各地政府行政机关也在近期结合地方防疫情况纷纷出台涉及企业复工事宜的相关规定。受篇幅所限，本文仅列举北京、上海、广东、浙江四地相关规定内容为例（内容有删减）：
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综合上表中北京、上海、广东、浙江四地涉及复工的相关规定，不难看出，不同地区对于企业复工的相关规定虽然因地制宜存在些许不同，但亦存在共同之处，例如疫情防控达标、做好疫情防控措施、提供必要的防控物资（口罩、消杀物品等）、复工前须将疫情防控工作方案等资料报送主管部门/疫情防控机构等。因此，制片单位应关注国家和所在地区关于复工的相关通知、意见，并以国家或者地方的通知、意见为准，充分落实国家和地方关于复工的相关要求。不仅如此，在复工之后，仍应当继续关注并严格执行国家和地方关于疫情防控的相关措施，避免防控不力而导致工作人员感染或大规模人员隔离观察等严重后果。
需要注意的是，2020年1月20日，中华人民共和国国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎列为《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防和控制措施。如企业未满足复工条件，强行复工并导致病毒交叉感染或有感染严重危险的，将被行政处罚或追究法律责任，情节严重的甚至可能被追究刑事责任[2]。
因此，制片单位除了关注国家和地方对于企业复工的相关政策之外，还应充分意识到不具备复工条件而强行复工可能带来的法律风险及后果，在做出复工决定之前，与当地政府主管机关进行充分地咨询及沟通，谨慎确定复工时间，合规复工、安全复工、有序复工，复工的决定应以“安全保障”为第一考量因素。
2.妥善处理演职人员“撞档”及复工问题
（1）因不可抗力导致的档期延迟，导致与后续档期冲突问题。影视制片工作区别于其他行业，剧组复工必须面对协调演职人员的档期问题。而演职人员尤其是主创人员的档期通常会做事先的安排。疫情期间剧组暂停工作，将会影响演职人员原定的后续档期内的相关工作，演职人员可能会面临前后两份聘用合同均进入履行期的情况，引发“档期冲突”问题。对于演职人员档期冲突，法律上确实可能产生两份聘用合同在履行请求权上的冲突，具体则仍需基于个案情况具体分析，结合前手在拍项目的不可抗力、后手项目的情势变更、“撞档”项目利益受损/止损的大小综合判断。建议制片单位在疫情期间充分关注疫情发展，建立档期关联剧组的出品单位（出品人、制片人）会商机制，及早进行档期协调与档期预留，尽可能签署书面协议或补充协议，以保障本方项目在疫情结束后可以顺利完成，避免投资损失。
（2）在已具备复工条件的情况下，相关人员因内心恐惧拒绝复工的问题。受疫情影响，担心被传染而产生不同程度的内心恐惧或者焦虑，属人之常情。但如演职人员担心被传染而拒绝履约，此种情况下又应该如何处理？参考北京市第二中级人民法院在“非典疫情”期间的观点[3]，“传染病是可防可治的，只要预防措施得当，不会被传染，如果债务人因惧怕被传染而不履行合同，属于其内心恐惧问题，不属于不可抗力的客观情况，不能免责。”因此，演职人员因内心恐惧而拒绝履行合同是否能够以疫情主张不可抗力进而主张免责，不能一概而论。当疫情得到有效控制，剧组的复工安排亦充分符合相关规定之后，不可抗力障碍消失，双方协议未因不可抗力解除的，则双方应积极采取措施确定未尽事宜，恢复履行合同。在双方无在先约定的情况下，为相关人员加购关于疫情的保险或者提高保险金额，并不是制片单位的合同义务或法定义务，不过，我们也建议制片单位本着人文关怀的态度协商加买相关保险，以稳定人心，尽快恢复摄制工作。制片单位可积极关注国家和当地的相关政策，在做复工准备的同时，同步准备疫情已经得到有效控制，以及本方已经做好相应防控措施的相关证明材料，以期降低演职人员在特殊时期对于复工的心理顾虑，使合同得以更好地继续履行。
结语
没有一个冬天不会过去，没有一个春天不会到来。疫情当前，影视行业的广大同仁更需要同力协契、共克时艰。我们坚信，在党和政府的领导下，在无数医疗工作者和社会各界的共同努力下，疫情终会过去；我们也相信影视行业的各位同仁能够秉承诚实信用、互相理解的原则，以法律为依据，妥善地处理好疫情所带来的相关问题。
如前所述，鉴于疫情所引发的合同履行问题具有突发性与多元性，需要具体问题具体分析。现提供北京韬安律师事务所专业律师的联系方式，并建立影视制片风控微信群，方便各会员单位自行咨询。
中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会
北京韬安律师事务所
2020年2月12日
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注释：
[1]浙江省高级人民法院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》第二条第3款，确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
[2]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中指出，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：
已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；
2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。
其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
[3]北京第二中级人民法院课题组：《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》。